［日］上杉慎吉：《行政法原論》，有斐閣1905年版。

相关详细内容可以参见[德]卡尔•施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第183-185页。1998年再次修改通过的《土地管理法》更是将1988年的国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让的规定废除，并以第43、47条和第63条关于农村土地原则上只能用于农业建设，征收农村土地按原用途给予补偿，集体建设用地原则上不得在土地市场上流通的规定取而代之。

当然，之所以出现这种不明确，主要原因在于，人们惯常认为，只要能够确保政府将国有土地使用权有偿出让的收益用于全民福利就可以了，公民不需要也不可能通过直接参与行使国有土地财产权来实现全民所有这一目标。[6]这种落实方案非常重要且不可或缺，但其本质是通过全民分享国有土地的收益，而不是全民直接（参与）行使国有土地所有权。换言之，如果我们不能在如此重要的和基本的民生问题上保持清醒的政治头脑，人民的预期就会发生变化，可能会引发激烈的社会冲突，也可能会影响人民对国家和政府的认同。为了更好地分析和论证国有建设用地使用权续期问题，我们还需要对这些反对和批评意见进行细致地回应。其实，每个公民如果要过上有尊严的、体面的生活，只需要一定面积的居住空间（比如50m2或60m2，具体的面积可以进一步测算和讨论）。

其次，公民不能因为购买了一定期限的国有土地使用权，所以就永久的拥有了这块土地的使用权，这样确实会导致国有资产流失和国家所有权的虚化。另外，还要看到，建立一个70年使用权交易市场，不仅在于可以保护没有或不愿购买国有土地建设用地使用权的公民的权利，而且还有助于我们更好地发现和形成真正住宅类国有建设用地使用权市场价格。现代人力资本理论的学术建设者们也认为，劳动力是一种稀缺资源，人的知识、能力可以转化为效率要素而成为经济增长、社会进步的动力，这一理论导向是经济增长需要保持适度人口规模与生育率。

关键词:  计划生育 生育控制 生育权 合宪性转型 经济主义生育控制 2001年《人口与计划生育法》（以下简称《计生法》）的出台标志着计划生育由国家政策成为法律制度而接受宪法约束。第三，宪法虽未予明示生育权，但可以通过宪法解释说明其在我国宪法中的存在。当强调基于女性权利的自由生育时，其论证能力表现在: 第一，抵御男性加诸的增加女性生育负担的法律义务，例如解决女性堕胎之前应该征得丈夫或男友同意程序规定的合宪性问题; 第二，当生育自由与其他基本权利发生权利冲突时加强对生育自由优先性论证，例如堕胎自由与胎儿生命权发生冲突时论证堕胎优先性，佐证案例 1992年宾夕法尼亚计划生育委员会诉凯西（Planned Parenthood v. Casey）[26]，在这一案件中奥康纳大法官认为，借堕胎自由女性做出定义其社会地位的选择。[4] 生育控制是国际卫生组织在开罗国际人口会议上提出的概念，生育控制的概念内涵要比家庭计划更广，包括家庭计划、晚育、节育措施、治疗不育、终止妊娠与哺乳。

在这一逻辑下，限制婚姻自由成为限制生育权的最重要的操作手段。［10］胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版。

十三五的人口政策规划表达了一种历史性转向：放弃从十一五、十二五以来所坚持的控制人口总量与维持低生育率水平的围绕人口数量的思路[29]转而积极应对老年化问题，提倡一对夫妇生育两个孩子。那么，依据宪法，人口增长保持与社会发展计划的适应性为何必要？又如何可能？ 如前所述，计划生育的宪法实质是对生育自由限制。［8］Eriksson, M. K. (Ed). Reproductive Freedom: in the Context of International Human Rights and Humanitarian Law. Martinus Nijhoff Publishers 2000. ［9］郑贤君：权利义务相一致原理的宪法释义——以社会基本权为例，《首都师范大学学报》2007年第5期。其次，运用比例原则简单分析这一现象: 决定生育控制经济主义立场选择的是经济水平在国家与社会生活中的根本地位，当物质条件不足以满足支持社会成员生存需求的基本意义时，基于经济发展而采取的严格生育控制措施具有正当目的。

3.《婚姻法》从实证法律角度说明了生育权内置于婚姻权 《婚姻法》作为具体实施宪法第49条对婚姻、家庭的保护而规定我国婚姻、家庭制度的基本法律，某些法律规范建立在婚姻权必然包含生育权的逻辑基础上。生育自由是女性主义思潮中最受关切的话题之一。[12] 破局生育权作为身份权的方法是构建其他的宪法解释路径，彰显出生育的人格面向，但困难重重：诸如人格尊严不受侵犯人身自由不受侵犯的内涵并不吻合生育权推论，同时我国宪法也不存在明示的隐私权。第107条：以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。

（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。二十世纪初叶，欧洲社会为解决人口结构对城市化进程的阻碍而推动优生学由医学革命发展成为社会运动：例如英国为消弭工业化、城市化中出现的阶级鸿沟以及早已显现的人口素质衰退和出生率下降问题。

为了保持文章行文统一，本文使用了生育权概念。这同时意味着，一旦发展改变国家经济状况，即促成国家具有经济资源运用能力之时，柔性调控方式则是更为合宪性制度选择。

女性主义思潮兴起于二十世纪初欧洲社会主义思潮内部，六七十年代在北美、欧洲复兴。但生育权以生育自由为前提，排除国家权力干涉的自由内容构成生育权的坚固内核，其法理发轫于生育的伦理价值及其对个体生命与人性尊严的尊重。我国宪法文本中关于计划生育的规定是系统的，在不改变计划生育政策宪法地位的前提下，令计划生育制度适应于社会发展计划这一条款实效化，由具体立法内容来体现这一制度宪法内涵的变迁，是在维护宪法统一性基础上推进制度转型的最佳方法。早期的优生学以改进人种或种族为核心，其基本主张是，特定的人种、民族、种族与阶级要优于另外一些，而优势者统治劣势者。计划生育吻合于比较视野中的生育控制概念，生育权的自由与社会面向中阐释了生育控制的必要性与制度底线。[17] 宪法第25条：国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。

这一看似复杂而宽泛的权利图谱表明了生育权实现的国家义务所在与生育权的权利面向。在美国早期涉及生育问题的宪法案件中，更多在家庭、婚姻的宪法保护中界定生育权，这可视为生育权被认定为基本权利的传统进路。

从性行为到分娩到父母抚育是一个自然巧妙而又深具社会理性的过程——人类性爱的满足与结果被锁定为种族延续与社会完整的必要一环，社会结构利用了人的生殖与抚育能力才得以建立并反哺于人类在社会组织中方可获得的生存与安全需求。周平著：《生育与法律——生育权制度解读与冲突配置》，人民出版社2009年版，第80页。

关于这一概念的制度源流与解释内容可以参见 Maja Kirilova Eriksson，Reproductive Freedom，in the Context of International Human Rights and Humanitarian Law，Martinus Nijhoff Publishers 2000，pp．165-185。接受基因具有优劣层次预设的优生运动自认为是人类基因的改进途径，并以此进行生育控制的脑后逻辑是优生代表了提高国家和种族人口质量的公共利益优于个人自由。

以隐私权推导生育权其基本逻辑是，是否愿意成为父母的权利( 或者意愿) 是每个人应该受到尊重的私人生活，生育与否归属个人自我控制的隐私。调和自由主义与社会主义的生育控制方法是国家基于生育权的自由与社会面向而进行的复合式制度构建，通过积极合理的制度安排较少地削弱生育自由，增进生育权实现以及生育的社会功能。但生育权主体的社会人角色注定了这一权利同时无法摆脱社会化过程。1948年至1998年的大和平时代里，如此多的国家共同经历如此长期的持久的经济增长，这种情况可谓史无前例，世界经济时代的经济话语权特征造就人口治理的经济主义视角方兴未艾。

[10] 前者包括控制生育、终止妊娠、决定生育方式、免于强制堕胎或强制节育等各种生育强制措施、决定子女的数量与生育间隔、拒绝任何形式医疗干预的自由; 后者包括获得生殖技术帮助的权利、适宜的性教育、充分的生殖健康服务权利。追随经济与社会发展而开启的计生制度调整似乎进入频繁期，也开启对未来生育制度调整的遐想：计划生育制度向何处去？未来的调整方向能否回应来自《计生法》实践的具体问题？[1] 1982年计划生育条款入宪标志着计划生育宪法化。

第二，减少人口以缓和粮食供应压力。[16] 譬如围产期福利、带薪产假等。

在传统的婚姻、生育关系中，男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任就是婚姻，生育甚至构成婚姻的直接目的。这一背景显然有助于理解1982 年计划生育的入宪及其严格政策内容：国家推行计划生育，并构建了从国务院到各级人民政府的行政职责; 计划生育是夫妻双方的婚姻义务。

然后在生育权的自由与社会双重面向中阐释生育控制合理性，并回溯历史中生育控制的主要国家目的、制度形式、制度变迁与社会关联性; 最后反观我国计划生育制度特征及形成原因，提出现实社会背景下计划生育制度在我国宪法框架内转型的必要性与必然性。1942年斯金纳诉俄克拉荷马( Skinner v. Oklahoma)[8]案件中，联邦最高法院再申明，结婚与生育对人类存在与延续而言是基本的。[31] 囿于本文的主旨和篇幅，关于如何在具体法律制度中考察和构建转型化的计划生育制度，笔者拟撰文另述。1923年迈耶诉内布拉斯加( Meyer v. Nebraska)[7]案件，联邦最高法院说，宪法第十四条正当法律程序条款保障结婚、建立家庭与抚育孩子的权利。

[29] 国家十二五、十一五中关于计划生育工作的主旨思路分别是控制人口总量与维持低生育率水平。1981年，为了进一步人口控制的需要，第五届全国人大常委会通过关于设立国家计划生育委员会的决议，全国计生委据此成立。

[2]实证观察的结论是，我国计划生育制度的直接目标是人口数量控制，[3]制度目的与操作路径更吻合于比较视野中的生育控制(fertility Regulation)概念[4]。繁复的社会问题一旦被整合到法律体系，依法律规则加以解释与沟通是其法律化宿命

然而，被神圣化的先知们是否可能以人民之名兴风作浪？人民毕竟是个虚构的实体，也许，谁都可以代表人民。检验民主制度是否成功，就看它是否获得了基本共识。